Colloque : L'intuitu personae et les contrats de la commande publique

Parmi les contrats administratifs, les contrats de la commande publique sont vraisemblablement les plus éloignés de la prise en considération de l’intuitu personae. Les contrats de la commande publique reposent sur différents principes que sont la non-discrimination, l’égalité de traitement et la transparence qui impliquent le recours à une procédure de passation reposant sur des critères identifiés en lien avec l’objet du contrat où le mieux-disant sera retenu, indépendamment du soumissionnaire. Ces principes sont renforcés en outre par l’exigence de mise en concurrence, qui implique de se consacrer au contenu de l’offre. Dès lors, la liberté de choisir son cocontractant pour un acheteur public en raison de considération liée aux qualités de la personne est a priori exclue. Les enjeux de cette exclusion sont connus, garantir le bon usage des deniers publics, permettre à chaque entreprise de pouvoir accéder à la commande publique et lutter contre la corruption et le favoritisme. Ce dernier élément avait d’ailleurs été l’une des motivations de l’adoption de la loi Sapin. Les contrats de la commande publique se distinguent ainsi des contrats de droit privé où l’intuitu personae peut constituer un facteur majeur au moment du choix de la conclusion du contrat.

Cette situation d’opposition peut interroger à l’égard de certaines personnes publiques, dont les collectivités territoriales. L’obligation qui semblerait exister de ne pas se fonder sur l’intuitu personae n’est-elle pas problématique au regard de l’autonomie de ces collectivités ? N’est-il pas envisageable que le choix de certains opérateurs puisse être déterminé aux termes de procédure s’appuyant sur la démocratie (élections, referendum locaux) ?

Au-delà, le constat mérite sans doute d’être nuancé tant la commande publique comprend un large spectre de contenu de prestations, dont certaines impliquent une réflexion par rapport à la qualité du soumissionnaire. De même, la diversité des procédures justifie qu’on s’interroge sur la réelle exclusion d’une prise en compte de l’intuitu personae en toutes circonstances. Dans cette même continuité de ce constat, l’introduction du sourcing, l’existence du dialogue compétitif sont autant de procédures qui amènent à des échanges entre l’acheteur public et les candidats, impliquant une meilleure connaissance des opérateurs économiques. La volonté de recourir à des circuits courts, à une économie circulaire et la prise en compte de critères environnementaux amène à une dimension géographique où la connaissance des soumissionnaires n’est pas à écarter, indépendamment de la question de leur qualité pour la conclusion du contrat. Également, le renouvellement d’un contrat conduit généralement à retrouver le titulaire du contrat face à de nouvelles candidatures, ce qui peut avoir une incidence au moment de l’attribution du contrat en raison d’une bonne exécution ou de défaillance de l’opérateur. Enfin, en raison de divers motifs, un soumissionnaire peut être écarté de la procédure, la considération des qualités du soumissionnaire n’est pas toujours étrangère à la décision prise par l’acheteur public.

C’est ainsi que l’intuitu personae ne semble pas étrangère à la commande publique, la qualité même du soumissionnaire se posant directement ou indirectement, justifiant une plus large réflexion, y compris sur la nécessité de chercher à dissocier l’intuitu personae de la commande publique et d’en faire systématiquement des éléments contradictoires.